domingo, 16 de agosto de 2009

Lesões corporais (Para entender o homicídio preterdoloso)

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Pois é, meus caros alunos. Depois de vermos as diversas formas de homicídio, simples, privilegiados, qualificados, privilegiados-qualificados, culposos, precisamos traçar os contornos do homicídio preterdoloso, que vem a ser uma outra categoria onde se reúnem os elementos subjetivos já estudados: dolo + culpa, onde o primeiro ocorrer na conduta e o outro no resultado final. Ou, como preferem alguns, dolo no antecedente e culpa no consequente, o que vem ser conhecido como homicídio preterdoloso ou lesão corporal seguida de morte, como vimos na sentença da Juíza Sandra de Santis no Caso Pataxó, que vocês já conhecem. Passemos então a estudar as diversas formas de lesões corporais, contidas no art. 129 do Código Penal e seus parágrafos.

UNIDADE III – Das Lesões Corporais
Justificativa e importância do tema.

Iniciaremos doravante o estudo das lesões corporais, tipificadas no art. 129, do Código Penal. Talvez fosse até desnecessário destacar a importância deste tema. As diversas formas de lesões corporais e seus múltiplos desdobramentos despertam vivo interesse. Não raro, nos julgamentos do Tribunal do Júri, a defesa se esforça para convencer os jurados de que não houve o animus necandi na conduta de que resultou a morte e pede a desclassificação da conduta para o tipo lesão seguida de morte (art. 129, § 3°).
Num dos julgamentos mais polêmicos da justiça brasileira, o chamado Caso Pataxó, jovens bem nascidos da sociedade brasiliense protagonizaram uma tragédia que transcendeu os limites da capital e alcançou ressonância no mundo inteiro, transpondo fronteiras. Eles atearam fogo em um índio da tribo Pataxó adormecido em uma parada de ônibus, alegando depois que o fizeram “por brincadeira”, pensado tratar-se de um mendigo. Queriam divertir-se com a reação do pobre coitado ao despertar com as chamas.
O que esses jovens pensavam no justo momento daquela ação tresloucada? Previram a probabilidade da morte? Concordaram com esse resultado ou deram os ombros, aceitando-o passivamente? Queriam efetivamente o resultado letal ou este resultado, embora perfeitamente previsível, não era desejado nem aceito? Houve dolo eventual de homicídio ou culpa consciente?
A busca de respostas estimulou acendrados debates sem encontrar consenso. A então Juíza Presidente do Tribunal do Júri de Brasília, Sandra de Santis, hoje desembargadora, afrontou a opinião pública ao ao desclassificar o delito de homicídio para lesão seguida de morte, também conhecido na doutrina como homicídio preterdoloso. A polêmica decisão dividiu juristas, que se posicionaram contra ou a favor na defesa apaixonada de suas teses. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal confirmou a sentença de primeiro grau, à unanimidade. Mas o Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, reformou a decisão, mantendo a classificação original da denúncia: homicídio triplamente qualificado: 1) motivo torpe, porque os denunciados teriam agido para se divertir com a cena de um ser humano em chamas; (2) o meio cruel, em virtude de ter sido a morte provocada por fogo; e (3) o uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, atacada enquanto dormia. Com isso, os jovens foram submetidos a julgamento no Tribunal do Júri e efetivamente condenados. Atualmente, cumprem livramento condicional e até hoje se questiona o tratamento que receberam durante o encarceramento, considerado por muitos como privilegiado.
Entender os motivos da celeuma, buscando compreender o tipo legal inserto no art. 129 é o desafio que lança doravante. Portanto, o tema desta Unidade III – Das Lesões Corporais, certamente merece atenção, por todos os seus desdobramentos jurídicos, morais e éticos.

OBJETIVOS GERAIS:

Capacitar o aluno para conhecer, comparar, analisar, sintetizar e avaliar o artigo 129, do Código Penal, decompondo-os em seus elementos objetivos e subjetivos, de molde a possibilitar sua perfeita adequação a casos concretos, distinguindo-o de outras formas ensejadoras de conflito aparente de normas.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

2.1.- Levar o aluno a conhecer, compreender, aplicar, analisar, sintetizar e avaliar o crime de lesão corporal e suas formas qualificadas, conceituando-os e identificando: objeto jurídico e material, sujeitos do delito, elemento objetivo (ação física), elemento subjetivo, consumação e tentativa, espécies privilegiadas e qualificadas, excludentes de criminalidade, etc. Distingui-lo especialmente em relação ao homicídio.
2.2.- Desenvolver o pensamento crítico em relação ao tipo penal, capacitando o aluno para o debate nos planos ético e jurídico.

PROCEDIMENTOS E METODOLOGIA:

Aula expositiva, com uso de transparência e escrita no quadro. Material de apoio: apostilas, exercícios, Código Penal anotado ou comentado e livros de doutrina.


Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.

Conceito. A melhor definição de lesão corporal é aquela expressa na própria Exposição de Motivos do Código Penal: “qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista fisiológico ou mental”.
Vê-se que a lei não tutela apenas a higidez física do corpo, mas também a saúde mental, verificando-se a lesão corporal quando se produz qualquer distúrbio, permanente ou efêmero, capaz de afetar as atividades físicas, intelectivas, volitivas ou sentimentais do indivíduo. Traduz-se por ofensas de (a) natureza anatômica, tais como ruptura de tecidos, equimoses, edemas e fratura de ossos; (b) de natureza fisiológica, como distúrbios das funções orgânicas (função cardiológica, respiratória, renal, reprodutiva, excretora e outras) do corpo humano; ou, ainda, (c) de natureza psíquica, com afetação da higidez mental capaz de provocar abalos sensíveis de aspecto emocional ou sentimental.


Objetividade Jurídica
Incolumidade física ou psíquica do ser humano segundo a parêmia Mens sana in
corpore sano
, significando Mente sã num corpo são.

Formas de Lesões Corporais (art. 129, CPB):
1) Lesão dolosa simples (art. 129, caput);
2) Lesão dolosa privilegiada (§§ 4° e 5°);
3) Lesão dolosa qualificada (§§ 1°, 2 e 3°);
4) Lesão culposa (§ 6°);
5) Lesão dolosa e culposa c/ aumento de pena (§ 7°);
6) Lesão dolosa praticada no ambiente doméstico e familiar (§ 9º), Lesão dolosa qualificada em situação de violência doméstica (§§ 10 e 11).

Sujeito ativo: crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, tendo como sujeito passivo qualquer pessoa diversa do próprio agente. A autolesão, em princípio, é impunível, mas pode configurar eventualmente fraude para recebimento de seguro (art. 171, § 2º, V, CP) ou criação ou simulação de incapacidade física com o fim de se esquiva da incorporação militar obrigatória (art. 184, do CPM).
O consentimento da vítima não afasta o crime, já que a saúde é um bem jurídico indisponível. Contudo, em situações especiais o Estado tolera a ofensa à integridade física em atividades que não atentem contra a segurança social ou quando não sejam capazes de gerar conflitos indesejáveis. Permite-se, assim, que a vítima disponha da integridade física no tratamento médico-cirúrgico consentido, nas lutas e outras modalidades esportivas onde há contato físico, na transfusão de sangue e de órgãos entre pessoas vivas, dentre outras.
No caso de tratamento médico cirúrgico, parte da doutrina considera que não há crime na conduta do cirurgião por não haver prejuízo, mas melhoria, à saúde; para outros, a cirurgia consentida constitui exercício regular de um direito ou configura o estado de necessidade, quando ocorre em situações de emergência, nas quais o médico tem o dever jurídico de afastar o risco à saúde, até mesmo contra a vontade expressa do paciente, como, por exemplo, na transfusão de sangue da testemunha de Jeová. Para alguns, a cirurgia para mudança de sexo é crime, mas a doutrina mais moderna a admite, quando precedida de avaliação clínica e psicológica, como imperativo da dignidade humana. Em alguns países é abertamente permitida, tais como Alemanha, Inglaterra, Suíça, Dinamarca, Suécia, França e Estados Unidos.
Em Brasília, a Promotoria de Justiça Criminal de Defesa dos Direitos de Usuários do Sistema de Saúde (PRÓ-VIDA) do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) tem autorizado médicos do Hospital Regional da Asa Norte a realizarem cirurgias que implicam a mudança de sexo em alguns casos. O procedimento é precedido de apuração em processo administrativo instaurado a partir do pedido do interessado, onde uma equipe de médicos e psicólogos e psiquiatras realizam perícia médica para comprovar o fenômeno do hermafroditismo, examinando os aspectos físicos e psicológicos do indivíduo que recomendem ou não a cirurgia. Tal procedimento, assim como a autorização para retirada de fetos anencefálicos não está isento de críticas, uma vez que, na dogmática jurídica, o aborto legal só é admitido nos casos de aborto terapêutico, quando está em perigo a vida da gestante, ou no aborto sentimental ou ético, na gravidez resultante de estupro o atentado violento ao pudor.
Vale ressaltar que a Lei 9.434, de 04.12.97 e seu regulamento (Decreto 2.268, de 30.06.97) regulam a retirada de órgãos e tecidos para fins de transplante e tratamento entre pessoas vivas ou post mortem, no caso de doação de órgãos.

Tipo subjetivo (ação física). O núcleo do tipo é “ofender a integridade física de outrem”, ou seja, praticar conduta capaz de provocar danos de natureza anatômica, fisiológica ou psíquica, isto é, lesão física interna ou externa (ruptura de tecidos, sangramento, equimoses, fraturas, edemas e outras lesões visíveis no corpo da vítima). Mas a lesão também pode ser de natureza psíquica ou mental, quando ocasiona distúrbios emocionais graves, pânico, terror moral e outros. Adotando o princípio da insignificância, a jurisprudência às vezes deixava de punir lesões leves ou resultantes de disputas familiares entre marido e mulher, irmãos, pais e filhos ou entre vizinhos, especialmente quando ocorria a reconciliação. Mais recentemente, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340, de 07/08/2006), editada por razões de política criminal e visando combater o grave problema da violência familiar doméstica, tornou mais rigorosa a punição, criando um procedimento especial onde estão previstas medidas cautelares de urgência para proteção da integridade física e moral da mulher agredida no âmbito familiar. Ao contrário do que vinha ocorrendo, recrudesceu a punição como medida para coibir a violência contra a mulher no âmbito familiar e doméstico, inclusive afastando a possibilidade de aplicação das regras da Lei 9.099/65 (art. 41, da Lei 11.340/2006).


Comete crime quem que induz ou instiga uma criança, louco ou bêbado a praticar autolesão; o mesmo se diga quando a vítima se lesiona fugindo de agressão.

A ofensa à integridade corpórea pode se efetivar mediante violência física (vis física ou vis corporalis) como socos, pernadas e golpes com objetos, facas ou disparo de arma de fogo, ou violência moral (vis compulsiva), quando se efetiva mediante ameaça, susto, terror. Admite-se a forma omissiva quando presente o dever jurídico de impedir a lesão, como no caso de pais que deixam de alimentar o filho ou não cuidam quando ele adoece; enfermeira que não ministra medicamento ao paciente; carcereiro que não cuida do preso doente. Distingue-se das vias de fato, que é o entrevero verbal acompanhado de empurrões, sacudidelas ou safanões. A bofetada no rosto geralmente configura a injúria real.

Elemento subjetivo é o dolo (animus laedendi ou nocendi), que se consubstancia na vontade livre e consciente de causar dano ao corpo ou a saúde de outrem, diferenciando-se da tentativa de homicídio, que é dirigida para o resultado morte. É mister a voluntariedade da ação e a finalidade de causar o dano, não se caracterizando, por exemplo, na ação de abraçar fortemente um amigo, sem saber que tem uma ferida que vem a abrir-se. A vontade de lesionar o corpo ou a saúde de outrem é o elemento distintivo entre o art. 129 e outros tipos onde pode haver igualmente a ofensa à integridade física, tais como ocorre nos crimes de perigo individual, especialmente maus tratos (art. 136), e no exercício arbitrário das próprias razões (art. 345).
A ação cometida no intuito de lesionar pode causar danos cuja extensão e intensidade normalmente não estão delineadas com exatidão na consciência e vontade do agente, não havendo como dosar a força e o local do corpo humano a ser atingido para provocar esta ou aquela lesão previamente intencionada.

A lei não distinguiu um tipo específico de lesão corporal preterdolosa, que ocorre quando o agente provoca uma lesão mais grave do que aquela que pretendia. Assim, lesões mais graves ou menos graves são punidas de acordo com o resultado concreto produzido em cada caso. Há, portanto, um dolo genérico na causação do dano, mas a punição é dosada consoante o resultado efetivamente produzido: quanto mais grave a lesão, mais elevada é a pena correspondente, implicando a lesão leve, grave, gravíssima e a lesão corporal seguida de morte.

Consumação e tentativa. A consumação ocorre quando há lesão efetiva à integridade física ou psíquica da vítima. Quanto à possibilidade de tentativa, prevalece o entendimento de que é possível, já que se trata de delito material, mas, persistindo a dúvida, o réu sempre sairá beneficiado.

Classificação. As lesões corporais podem ser classificadas da seguinte forma:
1) Leves. É a figura do caput, que prevê pena de detenção de três meses a um ano, obedecendo o rito da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais, e, portanto, dependente da representação da vítima para a instauração da ação penal competente (condição de procedibilidade).


2) Graves são aquelas previstas no § 1°, com pena de um a cinco anos, quando da conduta resulta:


I) Incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias. Por ocupação habitual se deve entender a atividade rotineira do indivíduo, e não apenas aquela de natureza econômica. Não se excluem, assim, a vítima criança e o ancião, que, normalmente, não exercem atividades lucrativas. Considera-se tanto a incapacidade psíquica quanto física, que deve ser parcial e temporária, perdurando, no máximo, por trinta dias;


II) perigo de vida. Decorre da intensidade e sede da lesão, acarretando risco à sobrevivência da vítima, o que é aferido mediante perícia médica;


III)) debilidade permanente de membro, sentido ou funçao. Trata-se da redução da capacidade operacional dos membros superiores (braços, antebraços e mãos) ou inferiores (coxas, pernas e pés), perda parcial da capacidade sensitiva (olfato, paladar, tato, visão e audição), ou, ainda, a diminuição da capacidade das funções orgânicas (respiração, circulação, digestão, secreção, locomoção, reprodução, sensibilidade tátil, etc.). Tratando-se de órgãos duplos (olhos, pulmões, ouvidos, rins, testículos) a perda de um deles acarreta debilidade da função correspondente e não sua perda, o que configuraria lesão gravíssima, consoante o inciso III, do § 2º;


IV) aceleração de parto. Implica a antecipação do nascimento do bebê em decorrência da lesão sofrida, resultando num parto prematuro. Mas se o feto falece ainda no útero materno, devido à formação incompleta dos tecidos, há aborto, e, consequentemente, lesão gravíssima (Inciso V, do § 2º). Portanto, para que se cogite da hipótese aqui prevista é indispensável o nascimento com vida.



3) Gravíssimas são previstas no § 2°, com pena de reclusão de dois a oito anos, quando a conduta apresenta um dos seguintes resultados possíveis:


I) Incapacidade permanente para o trabalho. Pressupõe o exercício de profissão, arte, ofício ou outra atividade rentável, excluindo, pois, a criança e o ancião. A prova é feita de acordo com a evolução do caso, devendo ser constatada mediante exames médicos complementares;


II) enfermidade incurável. Ocorre quando a lesão acarreta patologia de cura impossível pela ciência médica;


III) perda ou inutilização de membro, sentido ou função. Essa forma de lesão pressupõe a perda por mutilação ou amputação ou pela simples perda completa da capacidade funcional. Neste caso, o membro permanece ligado ao corpo, mas inoperante, sem poder realizar sua função normal. ;


IV) deformidade permanente. Lesão de natureza estética que acarreta severo constrangimento, desconforto ou desgosto à vítima, sem atingir necessariamente a horripilância ou aleijão grotesco. O dano, normalmente visível ou de grande extensão, deve também ser indelével ou irreparável, atentando-se para as condições pessoais da vítima (sexo, idade, condição social, etc.). Circunstâncias de caráter pessoal podem alterar o sentido do dano estético;


V) aborto. Dispensa maiores comentários, mas é importante distinguir com o delito do art. 127, primeira parte, que inverte as situações: aqui, a lesão é o fim visado pelo agente e não o aborto; naquele, o aborto é fim visado, e não a lesão. Há, portanto, o preterdolo.



4) Lesão corporal seguida de morte. É a figura do § 3°, também conhecida como homicídio preterdoloso ou preterintencional. Ocorre quando resulta a morte da vítima, mas as circunstâncias indicam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzí-lo, sendo prevista a pena de reclusão de quatro a doze anos.
Há que se ressaltar que, consoante o art. 19, do Código Penal, o agente só responde pelo resultado mais grave quando podia razoavelmente prevê-lo. Não há responsabilidade penal puramente objetiva (teoria causal) pela simples ocorrência do evento mais grave.
No homicídio preterdoloso ou preterintencional, o agente visa ofender a integridade física da vítima, mas o resultado vai além do desejado, devendo as circunstâncias do evento evidenciarem que o agente não desejou a morte da vítima nem assumiu o risco de produzi-la. A pena é de quatro a doze anos de reclusão, não chegando, assim, à pena equivalente à do homicídio simples. Há, aqui, uma figura mista, em que se misturam o dolo e a culpa, manifestando-se aquele no fato antecedente (lesão corporal) e esta no fato conseqüente (morte). Embora o resultado não estivesse predeterminado na vontade do agente, foi causado pela sua conduta, devendo estar presente o nexo de causalidade, razão da maior severidade da pena.

5) Lesão corporal privilegiada. Trata-se da hipótese prevista no § 4º: “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”. Encontra correspondência no homicídio privilegiado e é aplicável em qualquer das hipóteses do art. 129, §§ 1º, 2º e 3º (lesões leves, graves, gravíssimas ou seguidas de morte).

Substituição de pena: segundo o § 5º do art. 129, sendo leves as lesões, pode o juiz substituir a detenção por multa se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo anterior ou se as lesões são recíprocas.

6) Lesões corporais culposas. A lei penal prevê punição das lesões corporais causadas por imprudência, negligência ou imperícia, com pena de detenção, de dois meses a um ano, valendo os mesmos ensinamentos relativos ao homicídio culposo, inclusive no tocante ao perdão judicial, previsto no § 8º, quando remete ao § 5º do art. 121.

7) Lesão corporal qualificada (causa especial de aumento de pena). Tanto na lesão dolosa quanto na culposa, incide a causa especial de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º: tratando-se de lesão culposa, a pena é aumentada em um terço se há na inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício, se o agente deixa de prestar socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências de seu ato ou foge para evitar o flagrante; na lesão dolosa incide o mesmo acréscimo se a vítima é menor de 14 anos ou maior de sessenta.

8) Lesão corporal qualificada em razão de siatuação de violência familiar doméstica (Lei Maria da Penha). Reza o § 9º do art. 129, do Código Penal: “Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. O § 10 determina que nos casos previstos nos §§ 1º a 3º do mesmo art. 129, quando as circunstâncias são aaquelas indicadas no § 9º, aumenta-se a pena em um terço. O § 11, por seu turno, determina que na hipótese do § 9º, a pena será aumentada de um terço, se a vítima for portadora de deficiência.

4 comentários:

Bruno disse...

Porfessor, em relação a lesão corporal de natureza grave que resulta no aborto. O agente, com o dolo na conduta de lesionar a vítima, pode responder em concurso de crimes pelo aborto cominado abstratamente no artigo 127 do CP, já que haveria dolo no antecendente (lesão) e culpa no consequente (aborto)?

Professor George Leite disse...

Caro Bruno, peço-lhe aguardar a aula sobre aborto, na próxima semana, quando sua dúvida certamente será esclarecida.

sys1970 disse...

Boa noite, Prof. George! Perdoe-me por não me ater aos seus posts, mas minha dúvida se refere a Lei N° 12.015, de 07 de agosto de 2009. É sabido que esta lei promoveu diversas mudanças ao Código Penal, ao ECA e à Lei dos Crimes Hediondos. Especialmente no que tange aos crimes contra a liberdade sexual, restou evidente a intenção de se atualizar o texto legal e punir com mais rigor atos libidinosos diversos da conjunção carnal. É correto inferir que a revogação do art. 214 do CP e sua absorção pela nova redação do art. 213 elevam os "atos libidinosos" à categoria de estupro, uma vez que haja o constrangimento mediante violência ou grave ameaça? E, uma vez que estes atos libidinosos sejam considerados "estupro", então cai a possibilidade da "tentativa de estupro"?
Um abraço, Leandro Lins Soares

Professor George Leite disse...

Caro Leandro, só agora vi seu comentário, ao fazer a revisão dos textos já publicado. Quando quiser comparecer aqui, deixe seu questionamento registrado na minha última postagem. Ou insista na pergunta, porque, às vezes, nas atribulações do cotidiano, quando não respondo na hora, posso me esquecer.

Quanto às perguntas, é o seguinte: não há mais distinção entre as figuras do estupro - conjunção carnal contra a vontade da mulher (coito vagínico, com "introductio penis in vaginum", ou sexo tadicional, estilo "papai e mamãe") - e o atentado violento ao pudor - constranger qualquer pessoa à prática de atos libidonosos diversos da conjunção carnal. Agora, tanto a primeira quanto à segunda conduta configuram o mesmo tipo. Ou seja, tanto faz que haja introdução do pênis na vagina ou que os atos sexuais se limitem a formas "heterodoxas" de prática sexual (apalpadelas lascivas, introdução de dedos, felação, "boquete" e outras formas de extravasamento da libido). Antes, havia uma polêmica na doutrina e na jurisprudência para defnir as duas formas de condutas quando elas se apresentavam dentro de um mesmo contexto fático e temporal contra uma só vítima: é que muitas vezes os "atos libidinosos" serviam como preparação para o coito vagínico. O agente praticava ou exigia da vítima (sempre mulher, nestes casos) comportamentos lascivos apenas para excitar-se e atingir a ereção necessário para a introdução peniana. A divergência consistia em definir a presença do concurso material de crime, já que haviam duas condutas, ou um só crime, de estupro. Agora não há mais razão para a polêmica.

Ademais, desapareceu a distinção entre gêneros: homem ou mulher podem ser vítimas do crime. A lei criou apenas uma distinão no que diz respeito à capacidade de resistência da vítima, criando a figura do vulnerável (criança menor de 14 anos ou portadores de patologias psíquicas que afetem a capacidade de discernimento).

Portanto, caro Leandro, a "tentativa de estupro", desde que se traduza por atos lascivos atentórios à liberdade (agora fala-se em "dignidade") sexual da vítima mulher, já configura, por si só o crime.