Ainda sobre concurso de pessoas

Concurso de Pessoas.

Um crime pode ser cometido isoladamente por uma só pessoa ou junto com outras, mediante ajuda e mútuo esforço de dois ou mais indivíduos. Antigamente, esse concurso de pessoas na execução de um crime era tratado de forma simplificada: todos quantos contribuíam para o resultado respondiam igualmente pelo crime. Era a solução adotada pelo Código Penal de 1940.
Não obstante, o estudo desse fenômeno chamou a atenção da doutrina, observando que a participação de mais de uma pessoa no crime pode ocorrer de diversas formas diferentes, o que implica a necessidade de diferenciação na cominação da pena correspondente, obedecendo a uma escala de valores que deve levar em conta que as ações dos diversos atores e de seus coadjuvantes são mais ou menos relevante na realização do tipo. Essa participação pode ocorrer na fase de cogitação ou durante a execução do crime. E como se revelam mais ou menos importantes, há que se proporcionar um tratamento diferenciado para cada agente.
Segundo Noronha, o concurso é definido como a “ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal”. Assim, ações diferentes de várias pessoas podem convergir na consecução do objetivo comum, que é a produção de um resultado tipificado na lei penal, sendo até mesmo desnecessário o ajuste prévio de vontades: desde que o agente esteja ciente da conduta ilícita do parceiro e adere às suas ações, haverá o concurso.
Há delitos que exigem necessariamente o concurso de duas ou mais pessoas. São chamados crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos. , Dentre estes se citam: bigamia, rixa (art. 137, CP), formação de quadrilha ou bando (art. 288, CP), associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35, da Lei 11.343/2007). Há que se distinguir concurso de pessoas do concurso necessário, eis que pode existir o primeiro sem caracterizar o segundo, mas não o inverso.
Várias teorias tentam explicar o fenômeno do concurso de pessoas e justificar o tratamento penal a ser dado aos agentes:
a) Teoria Monista, Unitária ou Igualitária: mesmo quando praticado por várias pessoas, o crime permanece uno e indivisível, não se podendo distinguir as diversas formas de participação dos agentes e suas respectivas categorias (autor, partícipe, instigador, cúmplice, etc.). Todos são considerados co-autores do crime. Essa a posição do legislador penal de 1940, cujo artigo 25 rezava: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas";
b) Teoria Pluralista: a multiplicidade de agentes corresponde a um real concurso de ações distintas, originando uma pluralidade de delitos. Assim, cada um dos participantes do crime pratica um crime autônomo, que independe dos demais.
c) Teoria Dualística: quando duas ou mais pessoas se unem para praticar determinada conduta, haverá um crime para os autores e outro para as pessoas que apenas contribuíram secundariamente para sua realização. Há, pois, uma ação fundamental, preponderante, de maior relevância, que é a ação do autor do crime, ou seja, aquele que realiza a ação descrita no tipo; e há ações secundárias ou acessórias, realizadas pelas pessoas que instigam ou auxiliam de qualquer o autor a cometer o delito. Contudo, o crime é um só, e muitas vezes, a ação do executor é até menos importante do que a do partícipe, como ocorre, por exemplo, na coação resistível ou na utilização de terceiro inciente que realiza a ação engendra pelo agente sem ter a consciência de estar cometendo um delito.
A reforma de 1984 introduziu no Código Penal um conceito novo, cristalizado no art. 29, que diz: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Com isso, buscou o legislador se resguardar em face das injustiças que resultantes da aplicação da teoria monista, possibilitando dosar as penas de cada pessoa que contribuiu para o crime de acordo com a importância de suas ações na realização do tipo. Mesmo não distinguindo co-autoria e participação, tal divisão se mostra clara no art. 62, IV, do CP, ao referir-se à execução e à participação no crime praticado mediante paga ou promessa de recompensa. Há que se ressaltar, também, o tratamento diverso dado no concurso necessário de agentes nas hipóteses de aborto consensual ou aborto consentido, com sanções diferidas para os co-autores, consoantes os artigos 124 e126 do Código Penal.
Dessa forma, a partir da reforma de 1984, todos quantos contribuem para a produção do resultado do crime responderão por ele, mas a ressalva contida no art. 29 permite aplicação de penas diferenciadas para cada um, de acordo com o dolo e o grau de reprovabilidade das respectivas condutas. Assim, se um dos agentes pretendia participar do crime menos grave, responderá por este e não simplesmente pelo resultado alcançado e indesejado. Se o resultado é previsível, aumenta-se a pena até a metade, na forma do § 2º, do art. 29.
A participação de várias pessoas num determinado crime pode ocorrer em qualquer uma das fases do iter criminis, da cogitação à consumação. Respondem pelo ilícito quem ajudou no planejamento, quem forneceu os meios materiais para a execução, quem interveio na execução e aquele que só compareceu na consumação. Em qualquer dessas fases, a participação será reconhecida, respondendo em concurso mesmo aqueles aderiram depois do início da execução (nos crimes permanentes, por exemplo), sendo dispensável a prova do acordo prévio de vontades. Após a consumação, o terceiro que auxilia não será co-autor do delito consumado, respondendo pelo delito próprio (ocultação de cadáver (art. 211, CP), receptação (art. 180, CP), favorecimento pessoal ou real (art. 349, CP) e outros.
No concurso de pessoas, a causalidade psíquica ou moral acompanha a causalidade física (nexo causal), ou seja, todo aquele que concorreu para a produção do resultado lesivo, de forma consciente e voluntária, responde pelo crime. Inexistente, porém, esse nexo de causalidade física e psíquica, não há o concurso, ainda que o agente desejasse participar do ilícito. Assim, se alguém empresta um revólver para que um terceiro mate outra pessoa, sabendo dessa intenção homicida, em princípio, estaria concorrendo para o crime e como tal responderia. Mas, se a arma não veio a ser utilizada na prática do crime, não haverá co-autoria ou participação.

Requisitos do concurso de pessoas

a) pluralidade de condutas; b) relevância causal de cada uma delas; c) liame subjetivo entre os agentes; d) identidade de fato. Quando há várias ações, é preciso que exista objetivamente um nexo causal entre cada uma delas e o resultado final. Portanto, é necessária relevância causal das condutas incriminadas, para que haja responsabilização penal dos seus autores. Ademais, exige-se um liame psicológico entre os vários autores, isto é, a consciência de que estão agindo em conjunto para a concretização do tipo penal. Não basta a ação dolosa ou culposa dos agentes, mas a existência de uma relação subjetiva entre eles. Assim, não haverá concurso entre a ação da empregada doméstica que, por negligência, esquece-se de fechar a porta, facilitando a entrada do ladrão e a subtração de coisas do interior da residência do patrão; se o fez propositadamente, com a intenção de facilitar a ação do autor da subtração, há o liame subjetivo, caracterizando o concurso.
O conhecimento de que o crime será cometido, assistir ao evento sem nada fazer, ou mesmo a concordância com o resultado, não configura o concurso, se agente não tiver concorrido com uma causa de que resulte a consumação do crime. No entanto, se ela tiver o dever jurídico de impedir o resultado, estará caracterizado o concurso.

Autoria. O autor do crime é aquela que realiza a ação no fato típico descrito pela norma penal. Ou seja, são autores aquele dispara o revólver e o que realiza a subtração da coisa, etc. A lei não distingue, em princípio, aquele que pratica a ação daquele que, de alguma maneira, contribuiu para a produção do resultado. Mas, sem dúvida alguma, há uma distinção implícita, especialmente após a reforma de 1984, nas ações do autor, do co-autor e do partícipe. Basta examinar os dois parágrafos acrescentados ao art. 29, onde se percebe claramente um tratamento distinto para aquele que "quis participar" do crime menos grave e o que realizou a ação do crime mais grave (§ 2º); também prevê uma pena abrandada para aquele cuja participação no crime for de "menor importância".
Como identificar, então, quem é o autor do crime, quem é co-autor e quem é partícipe? Existem três teorias para conceituação da autoria:
a) Teoria formal-objetiva, para a qual o autor é aquele que pratica a conduta típica descrita na lei. É, pois, quem mata, subtrai, falsifica, engana, etc. (Aníbal Bruno, Damásio de Jesus, Heleno Cláudio Fragoso). Como se vê tal conceito exclui quem comete o crime através de interposta pessoa inimputável (menor, louco, etc.).
b) Teoria Material-Objetiva: inclui como autor tanto aquele que executa a ação principal descrita no tipo, como também o que concorre com uma causa na produção do resultado. Não distingue entre autor e partícipe e tem o inconveniente de ignorar que, nem sempre, aquele que contribui para o resultado é autor do fato. Além disso, a própria lei confere tratamento distinto àquele que contribuiu para o resultado, mas queria apenas realizar um fato menos grave.
c) Teoria final-objetiva: autor é quem tem o domínio final do fato; ou seja, é aquele, na realização concreta do fato típico, domina conscientemente o seu desenrolar, podendo, inclusive, interrompe-lo, se o desejar. Segundo Mirabete, de acordo com essa doutrina, autor seria "quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato". Assim, seria autor o chefe da quadrilha que, sem participar diretamente de um assalto a um banco, por exemplo, coordena e decide toda a atividade dos assaltantes, os quais seriam partícipes.
Como se vê, nenhuma dessas teorias satisfaz plenamente todas as exigências ditadas por uma realidade cada vez mais complexa da vida social. A maioria da doutrina se inclina pela primeira corrente, acrescentando o conceito de autoria imediata e autoria mediata: autor imediato é quem pratica a ação, no todo ou em parte, contribuindo na execução do crime. Co-autoria ocorre quando mais de uma pessoa contribui para o resultado lesivo, como anunciar o assalto apontando uma arma, enquanto outra pessoa despoja as vítimas de seus pertences; ou segurar a vítima enquanto é esfaqueada pelo cúmplice. Quem usa um menor para praticar um furto, seria autor mediato. As pessoas que, não sendo autores mediatos ou imediatos, realizam uma conduta típica, sem, contudo, participarem da execução, são partícipes. Boa parte da doutrina, contudo, defende a idéia de que a reforma penal de 1984, ao adotar a teoria finalista da ação, abraçou, também, a teoria do domínio final do fato.
Há crimes que exigem do autor uma qualidade especial (ser funcionário público, ser médico, ser policial, etc.) e por isso são chamados crimes próprios. Nesses casos, pode haver coautoria ou participação, desde que os coautores ou partícipes tenham conhecimento da qualidade especial do autor. Não a tendo, nas hipóteses de crime funcional próprio (prevaricação, corrupção passiva, etc.), não responderão por qualquer ilícito; sendo crime funcional impróprio (peculato, violência arbitrária, etc.) serão responsabilizados pelo crime menos grave, na forma do art. 29, § 2º.
Coautoria. Em última análise, coautoria é o mesmo que autoria, fundando-se na divisão do trabalho, em que cada um dos agentes pratica atos de execução dos quais resultará o fato típico. Há consenso entre os coautores na realização do resultado. Aquele que concorre para a realização do tipo também responde pela qualificadora ou agravante objetiva quando tem consciência desta e a aceita como possível. Mister se faz a existência do liame subjetivo interligando os agentes, ou seja é preciso que todos estejam conscientes de que estão cooperando na realização de uma conduta comum a todos.
Participação. A participação é uma atividade acessória daquele que presta colaboração ao autor. Tal conduta só tem relevância quando, pelo menos, é iniciada a execução do crime. O partícipe não comete a ação típica descrita na norma, mas contribui indiretamente na sua realização, Há uma contribuição causal, mas não indispensável, e a vontade de cooperar na realização do crime. São formas de participação ajuste, determinação, instigação, organização e chefia, auxílio material ou moral, adesão, etc. Na doutrina, tem-se duas espécies básicas: a instigação e a cumplicidade. O instigador age sobre a vontade do autor, gerando a idéia de praticar o crime; assim, induz o autor ou o instiga, estimulando uma idéia preexistente. Deve essa instigação ser dirigida para um fim específico de praticar determinado crime. A instigação genérica pode configurar um tipo penal próprio, como a incitação pública ao crime. Cúmplice é aquele que contribui materialmente para o crime, exteriorizando sua conduta, como, por exemplo, emprestando a arma ou o seu carro para realização de um assalto, fornecendo o segredo cofre, deixando a porta do banco sem trancar, indicando o momento de troca de vigilância, etc.
Autoria Mediata. Pode ocorrer que um crime seja praticado por uma pessoa inimputável, ou que age sem culpabilidade, devido à interferência do autor que controla essas ações. É a chamada autoria mediata, que ocorre em casos como o do médico, que receita uma droga letal que é aplicada pela enfermeira que não tem consciência do que faz, ou daquele que utiliza um menor para execução do crime. O fator determinante da autoria mediata é que o domínio do fato pertence exclusivamente ao autor e não ao executor do crime.
Coautoria e participação no crime culposo. É possível a coautoria em crime culposo quando há um vínculo psicológico entre duas ou mais pessoas na prática da conduta. Mesmo que não estejam querendo o resultado, concorrem para que este se produza quando se comportam culposamente. Neste caso, o concurso difere substancialmente daquele do crime doloso, pois a colaboração entre os agentes se dá apenas na produção da causa e não do resultado. Conclui-se, também, que não pode haver participação no crime culposo, pois se exige que os agentes realizem, todos, uma conduta culposa.
Cooperação dolosamente distinta. Todos quantos concorram para o crime incidem nas penas cominadas na medida de sua culpabilidade. Isso significa que o legislador quis proporcionar uma penalização justa, correspondente à gravidade da conduta e ao dolo do agente. Os §§ 1º e 2º, do art. 29, traduzem essa vontade da lei. O § 1º diz que o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço quando a participação é menos importante, ou seja, quando a colaboração prestada pelo partícipe é secundária, menos relevante na produção do resultado, que poderia perfeitamente dispensá-la. A ação do partícipe, neste caso, não é determinante para a realização do crime, embora tenha atuado como uma das suas causas. Assim, não deve ser reconhecida quando o agente participou da idealização do crime ou forneceu instrumento sem o qual não seria possível a sua execução. A redução da pena é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la, mesmo se estiver convencido da desimportância da conduta do partícipe, quando este revele uma vontade dirigida para o resultado idêntica à do autor ou autores.
Por outro lado, de acordo com a redação do § 2º, o juiz deverá distinguir quanto à culpabilidade de cada um dos agentes, no momento da aplicação da pena, examinando as condições e circunstâncias subjetivas do crime (antecedentes, motivos, personalidade, etc.). A Lei nº 8.072/90 trouxe uma inovação, tentando introduzir, de forma canhestra, o instituto da barganha ou transação penal, de larga aplicação no regime da common law. A lei diz afirma que em se cuidando do crime de quadrilha ou bando para a prática de crimes hediondos, o juiz reduzirá a pena do delinquente, de um terço a dois terços, um quando de seus componentes denunciar os demais, possibilitando a elucidação dos crimes e o desmantelamento da quadrilha (art. 8º, § único). Mas o benefício raramente é concedido, parecendo estar fadar a se tornar letra morta, pois é difícil que um membro da quadrilha denuncie os demais recebendo apenas uma redução de pena, indo depois reencontrar os ex-companheiros no presídio cumprindo penas mais alentadas, tornando-se alvo fácil de represália. A norma foi revigorada com a edição da Lei 9.807, de 13/07/1999 (Lei de Proteção à Testemunha), que previu o perdão judicial aos réus colaboradores, estabelecendo o seguinte:
“Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.
§ 1o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.
§ 2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei.
§ 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.”
Qualificadoras e agravantes no concurso de agentes. O concurso de pessoas poderá ser uma circunstância qualificadora do delito, como decorrência natural da maior facilidade para execução do crime, diminuindo os riscos para os agentes. Isso ocorre, por exemplo, nos crimes de constrangimento ilegal (art. 146, § 1º, violação de domicílio (art. 150, § 1º), furto (art. 155, § 4º, Inc. I), roubo (art. 157, § 2º), etc. Há, também, as agravantes genéricas previstas nos arts. 62, I, II, III e IV).
Concurso de pessoas e circunstâncias pessoais elementares do crime. No art. 30, está dito que "não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do criem". Assim, distinguiu o legislado, expressamente, circunstâncias e condições pessoais. As circunstâncias são elementos não essenciais à configuração do crime, mas que o integram, de molde a conferir nuanças de menor ou maior gravidade, implicando o aumento ou a redução da sanção. As condições pessoais do agente dizem respeito às suas qualidades pessoais (menoridade, reincidência, etc.) ou situação jurídica (casamento, parentesco, etc.).
As condições pessoais são subjetivas e contrapõem-se às condições reais, ou objetivas. As primeiras não se comunicam aos demais agentes, justamente porque lhe são peculiares. Já as condições reais ou objetivas comunicam-se, pois se referem ao tempo (durante a noite, por ocasião de incêndio, etc.), ao lugar (local ermo, casa habitada, etc.), ao meio de execução (emprego de veneno, fogo, explosivo, etc.) ou às condições ou qualidades da vítima (criança, enfermo, funcionário público, etc.).
Observe-se, contudo, que as circunstâncias pessoais elementares do crime se comunicam aos demais agentes. Assevera a doutrina que não se trata, a rigor, de circunstâncias, mas de elementos que fazem parte do próprio tipo penal. É caso daquele que auxilia o funcionário público na prática do peculato ou quem instiga o médico a não fazer a notificação compulsória da doença de que seja portador. Não são comunicáveis, todavia, as causas pessoais de exclusão de crime, tais como imunidades diplomáticas e judiciárias, escusas absolutórias, etc. ou algumas causas de extinção de punibilidade, como indulto, retratação, etc.
Concurso e execução do crime. Reza o art. 31 que "O ajuste, a determinação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado". A doutrina conceitua o ajuste como sendo o acordo feito para praticar o crime; determinação é a provocação que surja em outrem a vontade de praticar um crime; a instigação é estimular uma idéia criminosa preexistente; auxílio é proporcionar meios materiais para execução do delito. Salvo na formação de quadrilha ou bando, o planejamento de duas ou mais pessoas para a pratica de um crime é penalmente irrelevante, se não há início da execução.